Cuidados do empregador na contratação por experiência (até 90 dias)

Alguns cuidados que o empregador deve ter ao optar por contratação de empregados por experiência.

O contrato de experiência é o contrato de trabalho mais comum adotado no início da prestação laboral de um novo trabalhador. O principal objetivo deste contrato é permitir que empregador e empregado avaliem, dentro do período de experiência, se desejam dar seguimento ao contrato de trabalho. Em outras palavras, é um período de “teste” no qual ambas as partes decidirão se mantém o vínculo trabalhista, ou seja, se concretizarão o contrato por tempo indeterminado.
Para o empregador (patrão) é importantíssimo entender que essa modalidade contratual conta com regras específicas que, se não forem atendidas, descaracterizam o contrato de experiência e passam a considerar o contrato como sendo por tempo indeterminado.

A inobservância do contrato de experiência pode trazer consequências, inclusive, na formação das verbas rescisórias. Por essa razão, o empregador tem a obrigação de saber como funciona o contrato de experiência, sendo este o objetivo do presente artigo.

Registro do contrato na carteira de trabalho (contrato de experiência verbal existe?):

A CLT, em seu artigo 29, determina que ao empregador é dado o prazo de 48 horas para anotar a CTPS do empregado e devolvê-la. O desrespeito a esse prazo pode resultar em dano moral a ser reparado.

Com o contrato de experiência não é diferente. Ele deve ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social no mesmo prazo, 48 (quarenta e oito) horas.

Neste sentido, cabe mencionar que não há contrato de experiência verbal. Este contrato deve ser escrito e anotado na CTPS, sob pena de ser considerado como contrato por prazo indeterminado.

Prazo do contrato de experiência:

O contrato de experiência é bastante flexível quando ao prazo mínimo do contrato. A CLT nada fala acerca do prazo mínimo de contratação por experiência, sendo que pode ser de 1 dia, 10 dias, 20 dias, enfim, as partes é que decidirão de quantos dias serão o contrato.

A limitação que a lei impõe é quanto ao prazo máximo que, como adiantado no título deste artigo, não poderá exceder 90 (noventa) dias (art. 445, parágrafo único da CLT).

Importante mencionar que o prazo do contrato de experiência deve ser contado em dias, e não em meses. Portanto, não se pode dizer que são 3 meses o prazo máximo, mas sim 90 dias. E a contagem em dias garantirá uma melhor contabilização, tendo em vista que existem meses com menos de 30 dias (fevereiro), 30 dias (abril, junho, setembro e novembro) e mais de 30 dias (janeiro, março, maio, julho, agosto, outubro e dezembro).

Prorrogação do contrato de experiência:

A legislação trabalhista permite a prorrogação do contrato de experiência por uma única vez, a teor do artigo 451 da CLT.

Significa dizer que, em acordo com as disposições acerca do prazo do contrato de experiência, as partes podem firmar um contrato de 30 dias e prorrogá-lo, posteriormente, por até 60 dias, desde que respeite o limite de 90 dias totais.

Se o contrato for de 45 dias inicialmente, poderá ser prorrogado por até 45 dias (total de 90 dias).

A regra principal quanto à prorrogação é de que esta só pode ser dar apenas uma única vez. O desrespeito a esta disposição legal fará com que o contrato seja considerado como contrato por prazo indeterminado, o que gerará outras mais obrigações ao empregador, inclusive no pagamento das verbas rescisórias.

Julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região ilustra bem as regras acima dispostas:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO. O contrato de experiência, por ser modalidade de contrato por prazo determinado, exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego, não tem como regra a informalidade prevista no artigo 443 da CLT. Ele deve ser expresso, de forma escrita, com prazo certo de, no máximo, 90 dias. A sua prorrogação é admitida uma única vez, desde que feita antes de o prazo inicialmente estabelecido se expirar, com as mesmas formalidades e sem que a soma total do período extrapole o máximo permitido (artigos 445, parágrafo único, e 451 da CLT). A inobservância desses requisitos importa reconhecê-lo como contrato por prazo indeterminado.(TRT18, ROPS – 0010931-78.2015.5.18.0012, Rel. GENTIL PIO DE OLIVEIRA, 4ª TURMA, 20/11/2015)

Sucessão de novo contrato:

Para celebração de novo contrato de experiência, deve-se aguardar um prazo de 6 (seis) meses, no mínimo, sob pena do contrato ser considerado por tempo indeterminado (art. 452 da CLT). O novo contrato de experiência deve existir apenas se for em função diferente da exercida no contrato de experiência anterior, vez que não há razão para testar o empregado novamente na mesma função já testada.

Estabilidades provisórias:

Inicialmente cumpre esclarecer que o contrato de experiência, sendo modalidade de contrato por prazo determinado, em razão de possuir termo final – data de finalização do contrato –, não atenderia qualquer disposição acerca de estabilidade provisória. O argumento neste sentido é que as partes sabem do término do contrato e, portanto, não haveria que se falar na aquisição de estabilidade provisória em razão deste conhecimento.

No entanto, a jurisprudência veio se modificando ao longo do tempo e atualmente adota um posicionamento no qual reconhece algumas hipóteses de estabilidade provisória no contrato por prazo determinado, abarcando o contrato de experiência.

Acidente de trabalho

A estabilidade provisória em razão de acidente de trabalho é a primeira dessas hipóteses, pela qual o entendimento adotado é de que esta estabilidade aplica-se ao contrato por prazo determinado.

Este entendimento encontra fundamento no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, que assegura por um ano o emprego do trabalhador acidentado ou com doença profissional, após o retorno da licença, não fixa restrições e distinções quanto à modalidade do contrato de trabalho para conceder estabilidade acidentária.

No mesmo sentido da norma, encontra-se a Súmula 378 do TST, que no inciso III assim prevê:

“Súmula 378 do TST… III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”

Gestante

Outra estabilidade aplicável aos contratos por prazo determinado é a estabilidade provisória da gestante. O entendimento aplicado é que a estabilidade, neste caso, visa proteger o nascituro, sendo a trabalhadora gestante mera beneficiária da condição material protetora da natalidade.

Assim, esse entendimento restou insculpido no corpo da Súmula 244, inciso III, do TST:

“Súmula 244 do TST… III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Sucessão trabalhista:

Outro cuidado importante do empregador é por ocasião da sucessão trabalhista. Caso seja hipótese de sucessão de empregadores reconhecida, inclusive, judicialmente, haverá, portanto, a continuidade do contrato de trabalho, o que veda a existência de contrato de experiência logo após a sucessão.

Neste sentido, é o entendimento do TRT da 18ª Região:

SUCESSÃO TRABALHISTA. REQUISITOS. NULIDADE DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Restando demonstrado que ocorreu a transferência da unidade econômica e produtiva, com a exploração do mesmo ramo de atividade, resta configurada a sucessão de empregadores, sendo, pois, nulo o contrato de experiência firmado com a empresa sucessora, no dia imediato ao encerramento do vínculo com a empresa sucedida.(TRT18, RO – 0001204-77.2011.5.18.0128, Rel. PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO, 2ª TURMA, 30/05/2012)

Modalidades de rescisão e verbas rescisórias:

Término normal do contrato de experiência

  • Saldo de salário;
  • 13º salário proporcional;
  • Férias proporcionais + 1/3;
  • Recolhimento do FGTS (com direito ao saque);
  • Outros direitos (salário-família, adicional noturno, comissões, gratificações, horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade e bem como direitos decorrentes de instrumentos normativos – convenção ou acordo coletivo de trabalho).

Rescisão antecipada do contrato de experiência com cláusula assecuratória

Havendo cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, a parte que rescindir o contrato antes do prazo determinado terá de pagar à outra o aviso prévio, vez que se aplicam ao caso as regras do contrato por prazo indeterminado. (art. 481 da CLT)

Rescisão antecipada do contrato de experiência sem cláusula assecuratória por iniciativa do empregador, sem justa causa

  • Saldo de salário;
  • 13º salário proporcional;
  • Férias proporcionais + 1/3;
  • Recolhimento do FGTS (com direito ao saque);
  • Multa de 40% sobre o montante do FGTS;
  • Indenização do art. 479 da CLT (metade da remuneração a que o empregado teria direito até o fim do contrato);
  • Indenização da data base, se for o caso;
  • Outros direitos (salário-família, adicional noturno, comissões, gratificações, horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade e bem como direitos decorrentes de instrumentos normativos – convenção ou acordo coletivo de trabalho).

Rescisão antecipada do contrato de experiência sem cláusula assecuratória por iniciativa do empregador, por justa causa

  • Saldo de salário;
  • Recolhimento do FGTS (sem direito ao saque);
  • Outros direitos (salário-família, adicional noturno, comissões, gratificações, horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade e bem como direitos decorrentes de instrumentos normativos – convenção ou acordo coletivo de trabalho).

Rescisão antecipada do contrato de experiência sem cláusula assecuratória por iniciativa do empregado – pedido de demissão

  • Saldo de salário;
  • 13º salário proporcional;
  • Férias proporcionais + 1/3;
  • Indenização do art. 480 da CLT, em favor do empregador (relativa aos prejuízos decorrentes da rescisão, limitada ao valor que o empregado teria direito em idênticas condições);
  • Recolhimento do FGTS (sem direito ao saque);
  • Outros direitos (salário-família, adicional noturno, comissões, gratificações, horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade e bem como direitos decorrentes de instrumentos normativos – convenção ou acordo coletivo de trabalho).

O cuidado que o empregador deve ter, seja na contratação por experiência ou em outras questões do cotidiano empresarial, prescinde de um acompanhamento jurídico habilitado e experiente, ponto este em que consideramos de grande valia que o empresário opte pela contratação de uma assessoria jurídica especializada.